در دعوای پیک علیه گرنی که در پیش نیز به آن عطف کردیم کسی تعدادی سهم از سهامدار شرکتی نه از خود شرکت هنگام تأسيس خرید و سپس متوجه شد اعلامیه پذیره نویسی که موسسین اقامه دعوت کرد دادگاه حکم داد که چون اعلامیه پذیره نویسی برای جلب پذیره نویسان به خرید مستقیم سهام از شرکت بوده نه ترغیب اشخاص به خرید سهام از بازار آزاد ‌بنابرین‏ سو عرضه در اعلامیه پذیره نویسی موسسین متوجه خریداران سهم در بازار آزاد نمی‌شد. باضافه اعلامیه پذیره نویسی پس از تخصیص سهام کار خود را انجام داده و از آن لحظه به بعد دیگر دعوتی برای خرید سهام به شمار نمی آید تا در خرید متعاقب بر تخصیص اثر گذارد در نتیجه موسسین در برابر خریداران سهام در بازار آزاد مسئول نیستند و دعوای خواهان رد می شود. ^[۴۵]

 

دعوای مذبور در مقایسه با آنچه راجع به حقوق فرانسه گفتیم صورت دیگری از رابطه مثلثی از تدلیس ثالث را در برمی گیرد اگر توجه شود در تدلیس ثالث سه نوع رابطه به وجود می‌آید که می توان آن را در شکل مقابل نشان داد:

 

۱ _ رابطه طرفین با یکدیگر.

 

۲ _ رابطه مدلس با مدلس

 

۳ _ رابطه مدلس با آن طرف عقد که بهره نهایی تدلیس ثالث به او می‌رسد.

 

در تحلیل‌های حقوقی فرانسه تکیه بر بی اثری تدلیس در رابطه طرفین عقد می شود رابطه درحقوق انگلیس , تصریح به عدم مسئولیت تدلیس کننده در برابر اشخاصی می شود که طرف عقد با او نبوده اند اما بهرحال نتیحه عملی یکی می شود چون در حقوق فرانسه تدلیس وقتی مؤثر است که توسط یکی از طرفین عقد انجام شده باشد ‌بنابرین‏ نه تنها بنا به اصل اولیه تدلیس ثالث در رابطه یکی از طرفین عقد تاثیری نمی کند بلکه خود ثالث نیز چون حسب الفرض یکی از طرفین عقد نیست در برابر مدلس مسئولیتی ندارد در حقوق انگلیس از سوی دیگر , نه تنها تدلیس کننده مسئولیتی در برابر مدلس ندارد بلکه چون حسب الفرض تدلیسی توسط یکی از طرفین عقد به وجود نیامده است تدلیس ثالث تاثیری در رابطه طرفین عقد نمی گذارد جالب این است که در حقوق اسلامی موردی وجود دارد که بحث در آن بیشتر در اطراف تبانی بین مدلس با آن یک از طرفین عقد که از تدلیس منتفع می شود دور می زند:

 

نجش در حقوق اسلامی ممنوع است درتعریف آن معمولا گفته می شود: عمل شخصی است که قیمت کالایی را بیافزاید بدون اینکه اراده خریدش را داشته باشد برای اینکه دیگری گفته او را بشنود و در اثر افزونی گوئی او بر قیت بیافزاید نیز گفته می شود عمل شخصی است که کالای کسی را ستایش کند تا بازار آن گرم شود رونق گیرد مستند حدیثی نبوی است که نجش کننده (ناجش ) و بهره گیرنده از نجش منجوش له , فروشنده را لعن ‌کرده‌است نیز از امام نقل شده است که نجش نکنید (لاتناجشوا) ظاهراًً این اخبار کافی برای اثبات ممنوعیت نیست و از این رو فقها آن را منحبر به اجماعی می دانند که در جامع المقاصد نقل شده است نجش را نیز فقها عش و خدیعه و غش و تلبیس واضرار می دانند و حتی گاه اصطلاح تدلیس را نیز برای آن به کار می‌برند. ^[۴۶]

 

در بحث نجش میان فقها شاید مهمترین نکته در زمینه تطبیقی مقاله حاضر این باشد که آیا تبانی بین ثالث و فروشنده (مواطاه بین ناجش منجوش له) شرط تحقق نجش است یا آنکه بدون این تبانی نیز نجش صورت می بندد این بحث به سومین وجه مثلثی در تدلیس ثالث بر می‌گردد که در فوق ذکر شد توجه فقها معمولا معطوف به عمل ثالث آن را خواه درتبانی با فروشنده باشد یا بدون آن ممنوع می دانند بعبارت دیگر تبانی با فروشنده را برای تحقق نجش قصد خرید او شرط کافی برای ممنوعیت عمل است. ولی از فقهای متاخر, شهیدی تبریزی عملا دو شرط دیگر نیز قائل می شود : بنظر او باضافه شرط مذبور باید ثمن افزون شده ای که خریدار می پردازد بیشتر از قیمب بازار آن کالا شود افزونی ثمن در اثر عمل ثالث وقوع خارجی یابد دلیل شهیدی این است که ادله وارده چیزی بیش از این حد را نمی رساند(و جز در این صورت اضرار صدق نمی کند) و تدلیس بمعنای صرف ارائه غیر واقعی خرید به ثمن زیادتر , مجرد از وقوع مشتری در خطر مخالف واقع که جز در صورت مذکور در فوق منتفی است حرام نیست ‌بنابرین‏ تفسیر تکیه از روی ضابطه روانی نجش , یعنی قصد ناجش بر روی ضابطه عینی یعنی اضرار از منجوش (مدلس) قرار می‌گیرد و ملاک اصلی برای ممنوع گشتن نجش ضرر مشتری می شود و قصد ناجش آن را تکمیل می‌کند تا اینجا چنان که قبلا نیز متذکرشدیم تکیه بر روی عمل ناجش و ارتباط او با بهره گیرنده از نجش (رابطه ۳) و شرایط لازم برای تحقق ممنوعیت آن است ‌در مورد خود بهره گیرنده از نجش و شرایط لازم برای تحقق ممنوعیت آن است ‌در مورد خود بهره گیرنده از نجش بنظرکسانی که تبانی را شرط تحقق نجش می دانند عمل او مانند عمل ناجش است. یا تبانی وجود دارد که در این صورت حکم ممنوعیت ناظر بر عمل هر دوطرف می شود یا تبانی وجود ندارد که در این صورت عمل هیچیک از آن دو ایرادی ندارد اما بنظر کسانی هم که تنابی را برای ممنوعیت عمل ناجش شرط می‌دانند , وضع منجوش له حکمی مستقل دارد باز بعضی قائلند که ممنوعیت عمل او فقط در صورت تبانی با ناجش است ولی بعضی دیگر احوال و بل اظهر صرف علم او را به قصد ناجش کافی می شمارد این بحث نیز گرچه ناظر بر وضع خود منجوش له است اما درعین حال باز در جهت رابطه او با جانش دور می زند اگر چه در نظریه شهیدی که به اضرار مشتری اصلی نیز (منجوش علیه یا , به تعبیری مدلس) توجه می‌کند ارتباط مشتری اصلی و ناجش نیز مطرح می شود در وضع طرفین عقد نسبت به یکدیگر چنان که در ذیل بحث مربوط به ضمانت اجرای تدلیس خواهیم دید بین نظر فقها باز اختلاف است و بعضی ازحرام شمردن عمل پیشتر نمی روند و عقد را جز در صورت بروز غبن صحیح و نافذ می شمرند.

 

‌بنابرین‏ موردی از تدلیس ثالث در فقه اسلامی وجود دارد ولی اولا مختص به صورت خاصی آنهم در عقدبیع است و نمی توان با توجه به سخت گیری فقها در بسط دادن ممنوعیت مستنبط از اخیار که ضمن گفتار فوق منعکس است آن را به همه موارد تدلیس ثالث خواه صور دیگرش در بیع و خواه در سایر عقود تعمیم داد. ثانیاًً این ممنوعیت مبتنی بر تحلیل رضایی نیست و لذا در مبنای نظری از حقوق فرانسه و حتی انگلیس جدا است ولی از طرف دیگر با توجه به اینکه نجش (چنان که در بحث ضمانت اجرا خواهیم دید) فقط موجب حکم تکلیفی (حرمت یا کراهت , باختلاف فقها) می شود و در صحت یا نفوذ عقد بین طرفین لطمه ای وارد نمی آورد , در این مورد عملا راه حلی مشابه به آنچه در حقوق فرانسه یاانگلیس به ‌عنوان اصل پذیرفته شده است وجود دارد. ^[۴۷]

 

مبحث چهارم

 

اثر حقوقی تدلیس

 

ب) ابتدا تقسیم سود و سپس افزایش سرمایه اتفاق بیفتد، آن­گاه بازده ماهانه از فرمول ذیل محاسبه می­گردد:

 

= سود نقدی پرداختی.

 

= درصد افزایش سرمایه از محل مطالبات و آورده نقدی.

 

= درصد افزایش سرمایه از محل اندوخته و سود انباشته.

 

= مبلغ اسمی پرداخت شده توسط سرمایه­ گذار بابت افزایش سرمایه از محل آورده نقدی و مطالبات.

 

افزایش سرمایه و تقسیم سود در یک ماه اتفاق نیفتد.

 

الف) در یک ماه فقط سود تقسیم شده باشد، آن­گاه بازده ماهانه از فرمول ذیل محاسبه می­گردد:

 

ب) در یک ماه فقط افزایش سرمایه اتفاق افتاده باشد، آن­گاه بازده ماهانه از فرمول ذیل محاسبه می­گردد:

 

۲-حجم معاملات سهام: که برا ی اندازه گیری آن از لگاریتم طبیعی حجم معاملات بوررس اوراق بهادار تهران استفاده می شود.

 

۱-۸-۳)متغیرهای تعدیل­کننده:

 

متغیرهای تعدیل­کننده این پژوهش، مکانیزم­ های حاکمیت شرکتیاست که شامل مواردذیل است:

 

۱-۸-۳-۱)درصد اعضای غیرموظف هیئت مدیره (استقلال هیئت مدیره^[۲۱]):این متغیر از طریق نسبت اعضای غیرموظف هیئت مدیره به کل اعضای هیئت مدیره در پایان دوره مالی محاسبه می­ شود.

 

۱-۸-۳-۲) دوگانگی وظیفه مدیر عامل و رئیس هیئت مدیره^[۲۲]: این متغیر یک متغیر مجازی است و در صورتی که مدیر عامل و رئیس هیئت مدیره در طی دوره مالی، یکی نباشند، مقدار این متغیر برابر با ۱ فرض می­ شود و در غیر این صورت مقدار آن ۰ خواهد بود.

 

۱-۸-۳-۳)درصد مالکیت نهادی^[۲۳]: مالکیت نهادی، دربرگیرنده تعداد سهام عادی شرکت است که دراختیارسرمایه­گذاران نهادی (سرمایه ­گذاران بزرگ نظیر بانک­ها، شرکت­های بیمه و شرکت­های سرمایه ­گذاری) قرار دارد. برای محاسبه درصد مالکیت نهادی در هر شرکت، تعداد سهام مالکیت نهادی بر کل تعداد سهام عادی شرکت، در پایان دوره مالی تقسیم خواهد شد.

 

۱-۸-۴) متغیرهای کنترلی:

 

از متغیرهای کنترلی ذیل به عنوان سایر عوامل مؤثر بر محافظه ­کاری استفاده می­گردد:

 

۱-۸-۴-۱)نسبت ارزش بازار به ارزش دفتری حقوق صاحبان سهام^[۲۴]:به منظور محاسبه این نسبت، ارزش بازار حقوق صاحبان سهام از حاصل ضرب تعداد سهام در قیمت بازار هر سهم در پایان دوره مالی استفاده و سپس بر ارزش دفتری کل حقوق صاحبان سهام تقسیم می­ شود.

 

۱-۸-۴-۲)اهرم مالی^[۲۵]: برای محاسبه اهرم مالی از نسبت کل بدهی­ها به کل دارایی­ ها در پایان سال مالی استفاده می­گردد.

 

۱-۸-۴-۳) اندازه شرکت^[۲۶]:جهت محاسبه اندازه شرکت از لگاریتم طبیعی کل دارایی­ ها در پایان سال مالی استفاده می­گردد.

 

۱-۸-۴-۴) نسبت سود تقسیمی: که نتیجه سود سهام مصوب پرداخت شده به سهام‌داران در پایان سال مالی به درستی مفهوم میزان تقسیم سود رانشان می‌دهد، که معیار اندازه گیری آن)نسبت سودتقسیمی به سود هر سهم) به شرح ذیل می‌باشد:

 

سود تقسیمی هر سهم

 

سود هرسهم

 

=

 

DPS

 

EPS

 

۱-۸-۴-۵) سود آوری: همان بازده داراییها می‌باشد که معیار اندازه گیری آن (نسبت سود خالص به کل دارایی‌های شرکت )به شرح زیر می‌باشد:

 

۱-۹) ساختار پایان‌نامه

 

این تحقیق در پنج فصل ارائه شده است:

 

فصل اول به کلیات تحقیق، شامل مقدمه، بیان مسئله، بیان ضرورت و اهمیت موضوع، اهداف تحقیق، سئوالات تحقیق، فرضیه‌های تحقیق، قلمرو تحقیق، تعریف متغیرهای تحقیق، محدودیت‌های تحقیق اختصاص داده شده است.

 

در فصل دوم ضمن مرور مبانی نظری موضوع تحقیق، شامل انواع روش‌های ، چارچوب لازم جهت حمایت از فرضیه‌های تحقیق ارائه می‌شود.

 

فصل سوم به روش شناسی تحقیق می‌پردازد که شامل جامعه‌ آماری، روش و ابزار گردآوری داده ها و روش‌های آماری قابل استفاده در تحقیق می‌باشد.

 

فصل چهارم به تجزیه و تحلیل داده های جمع‌ آوری شده می‌پردازد.

 

نهایتاًً در فصل پنجم نتایج و پیشنهادهایی در زمینه‌ی موضوع مورد بررسی ارائه می‌گردد.

 

 

 

فصل دوم

 

ادبیات و پیشینه پژوهش

 

۲-۱) مقدمه

 

بررسی پیشینه تحقیق معمولاً نقدی از دانش موجود پیرامون موضوع پژوهش است. بررسی پیشینه تحقیق، یافته ­های تحقیق را به پژوهش­های قبلی متصل می­سازد (مقیمی ، ۱۳۸۵). پژوهشگر برای بررسی پیشینه تحقیق باید پژوهش­های قبلی را که درباره موضوع انجام شده، مورد توجه قرار دهد و در دو بعد، شامل؛ مروری بر نظریات و مروری بر تحقیقات کار کند (تقی­زاده و تاری ، ۱۳۸۶).

 

شناسایی مشکلات ناشی از تفکیک مالکیت از مدیریت و تضاد منافع^[۲۷] به زمان­های دور برمی­گردد. از زمانی که دو نفر از اساتید دانشگاه کلمبیا به نام آقایان آدلف برل^[۲۸] و کاردینر مینز^[۲۹] (۱۹۶۷) در کتابی تحت عنوان «شرکت­های مدرن و مالکیت خصوصی» سبک و سیاقی از مدیریت را که در جهت منافع فردی و گروهی خود عمل می­ نماید، افشا می­سازند. به عنوان مثال آنان ذکر ‌می‌کنند مدیران در جهت رشد منافع خود اندازه شرکت­ها را گسترش می­ دهند حتی اگر این رشد غیراقتصادی و به زیان طبقه سهامدار باشد. زمانی که ارزیابی عملکرد و پاداش مدیران اجرایی متناسب با اندازه شرکت­ها است شاهد وقوع این پدیده هستیم. یا زمانی که پاداش سالانه مدیران مبتنی بر ارقام حسابداری است، انگیزه­ های قوی برای مدیریت سود و دستکاری ارقام حسابداری وجود دارد(استرن^[۳۰] و شیلی^[۳۱]، ۲۰۰۱: ۱-۳).

 

در دو دهه آخر قرن بیستم میلادی شاهد تغییر و تحولات بنیادی در شرایط اقتصادی و روابط تجاری بین کشورها هستیم. آثار این تغییرات بسیاری از کشورهای جهان را، صرفنظر از وضعیت سیاسی و سطح توسعه اقتصادی آن ها، فرا گرفته است. عمده عوامل کلیدی در پیدایش شرایط متحول شده اقتصادی را ‌می‌توان به قرار زیر تلخیص نمود(یونگ^[۳۲] و اُبیرن^[۳۳]، ۲۰۰۱: ۵-۶):

 

• • آزادسازی نرخ ارز در بازار پول و شناور شدن نرخ ارز.

 

• • مقررات­زدایی از فعالیت­های اقتصادی و به ویژه پایان یافتن کنترل­ها در زمینه حرکت سرمایه­ها.

 

• • جنبش جهانی خصوصی سازی در اقتصاد.

 

• • توافق همگانی ‌در مورد تعرفه­ها و تجارت.

 

• • بسط و گسترش مؤسسات سرمایه ­گذاری و اعتباری.

 

• • رشد حیرت­انگیز تکنولوژی اطلاعات و ارتباطات.

 

• تغییر دیدگاه نسل­ها نسبت به نوع پس­اندازها و سرمایه ­گذاری­ها.

مجموعه این شرایط کلیدی زمینه­ ساز پدیده جهانی شدن اقتصاد بوده است. در شرایط جدید مدیران واحدهای تجاری با چالش­های جدیدی مواجهند. از جمله ‌می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:

 

• • امروزه سرمایه ­گذاران قادرند برای کسب بازدهی بیشتر سرمایه ­های خود را حرکت دهند زیرا سرمایه­ها دارای چنین خاصیتی می­باشند.

 

• • مدیران اجرایی نمی ­توانند نسبت به بازارهای سرمایه بی­تفاوت باشند.

 

• • حداکثرسازی ثروت سهام‌داران از اهداف اصلی بنگاه­هاست.

 

• • حفظ هزینه­ های سرمایه در سطح معقول از ضرورت­های تداوم فعالیت در بازار سرمایه است.

 

 

از تأمل در احکام مقام رهبری و جمع آن با حکم امام خمینی (ره) چه تفسیر اول و چه تفسیر دوم را بپذیریم به نظر می‌رسد مجلس نمی تواند مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی را نقض نماید. از سوی دیگر مقام رهبری ضمن بیانات مختلفی شأن شورای عالی انقلاب فرهنگی را سیاست گذاری معرفی نموده اند و تدبیر سیاست های کلان فرهنگی را بر عهده این شورا قرار داده‌اند. می توان مسئله مذکور را این گونه تحلیل نمود که رهبری نظام اختیار خود را در تعیین سیاست های کلی فرهنگی را مطابق با اصل ۱۱۰ به شورای عالی انقلاب فرهنگی تفویض نموده است . ‌بنابرین‏ تا اینجا می توان گفت که کار ویژه اصلی شورای عالی انقلاب فرهنگی سیاست گذاری است و از آنجا که سیاست های کلان ماورای قانونی است که مجلس برای قانونگذاری باید مد نظر قرار دهد و سیاست گذاری شانی پایین تر از قانونی اساسی و بالاتر از قانون عادی دارد ‌بنابرین‏ اولا شورا قادر نیست خلاف قانون اساسی به وضع مصوبه ای بپردازد و ثانیاً مجلس نیز نباید مصوبه ای بر خلاف سیاست‌گذاری های فرهنگی شورا را تصویب کند و همان مرجعی «شورای نگهبان» که وظیفه دارد انطباق مصوبات مجلس با قانون اساسی را تشخیص دهد از جمله وظیفه دارد که مصوبات مجلس را با سیاست های کلی انطباق دهد.^[۷۳]در واقع سیاست های کلی نظام به عنوان بخشی از قانون اساسی « بند یک اصل ۱۱۰» محسوب می‌شوند و بر این اساس چنانچه مصوبه مجلس مغیر با سیاست های کلی باشد. خلاف قانون اساسی است و شورای نگهبان می‌تواند در اجرای بند یک اصل ۱۱۰ قانون اساسی مصوبه مذکور را خلاف قانون اساسی اعلام کند.

 

‌بنابرین‏ برای آنکه مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی مورد نقض توسط مجلس قرار نگیرد باید سه شرط را دارا باشد اولا باید در چارچوب محتوایی در نظر گرفته شده برای این شورا به وضع مصوبه بپردازد ‌بنابرین‏ مصوباتی که جنبه اقتصادی یا نظامی یا …. داشته باشد از چار چوب اختیارات شورا خارج است ثانیاً باید ماهیت سیاست‌گذاری داشته باشد ثانیاً نباید با قوانین فرادستی مانند احکام حکومتی و قانون اساسی مغایر باشد.

 

‌در مورد مصوبات دولت :

 

رئیس جمهور ، هیئت دولت و هر یک از وزرا و مدیران دولتی قادر نیستند که تصویب نامه، آیین نامه یا بخش نامه ای خلاف تصمیمات شورای عالی انقلاب فرهنگی تصویب یا صادر کنند چون شأن مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی حتی بالاتر از قانون عادی است و بدیهی است که ارزش و اعتبار قانون عادی فراتر از آیین نامه های دولت و وزرا و تصویب نامه های هیئت وزیران است ‌بنابرین‏ حتما طراز حقوقی مصوبات شورا از مقررات دولتی بالاتر است .

 

شورای عالی انقلاب فرهنگی نیز طی مصوبه شماره ۳۱۲۲ د ش مصوب هشتاد و هشتمین جلسه خود مورخ ۱۵ مهر ۶۵ در این باره اشعار می‌دارد : « ‌در مورد همکاری دولت در اجرای مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی مقرر می‌گردد که به دولت رسما و کتبا اطلاع داده شود که مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی در حکم قانون است و وزارتخانه های مختلف لازم است ‌در مورد تامین بودجه و مساعدت های مورد نیاز برای اجرای مصوبات و همچنین استخدام اشخاص اهتمام ورزند»^[۷۴].

 

پس ‌بنابرین‏ تا اینجا متوجه شدیم که متولی اصلی سیاست‌گذاری فرهنگی کشور شورای عالی انقلاب فرهنگی می‌باشد و مجلس و به طریق اولی هیئت دولت نمی تواند مصوبه ای مغیر با مصوبه شورا اتخاذ نماید پس اگر شورا در زمینه سینما مصوبه ای داشته باشد یا اتخاذ نماید مجلس نمی تواند مغایر با آن مصوبه را تصویب نماید وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی نیز باید آن را اجرا کند پس مهمترین نهاد ‌در زمینه سینما و سیاست‌گذاری آن شورای عالی انقلاب فرهنگی می‌باشد و در زمینه اجرا وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی .

 

مبحث سوم : نقش و تاثیر صنوف سینمایی

 

گفتار اول : صنف و نظام های حرفه ای

 

منظور از ایجاد نظامها یا سازمان های حرفه ای یا صنفی در حقیقت سازمان دادن و ایجاد نظم و انضباط اشخاص حقوقی حقوق عمومی شناخته می‌شوند و خدمات آن ها جزو خدمات عمومی محسوب می شود کلیه نظام های حرفه ای تابع قانون واحد و یکسانی نمی باشند با توجه به اهمیت مشاغلی چون وکالت دادگستری ، پزشکمی ، معماری و غیره این حرفه ها از قوانین خاص و ویژه ای پیروی می نمایند و سایر حرفه ها تابع «قانون نظام صنفی » مصوب ۲۴/۱۲/۱۳۸۲ می‌باشند. به موجب ماده یک قانون نظام صنفی :« نظام صنفی قواعد و مقرراتی است که امور مربوط به سازمان ، وظایف حدود و حقوق افراد واحدهای صنفی را طبق این قانون تعیین می‌کند ». ^[۷۵]

 

نظام حرفه ای دارای مشخصاتی می‌باشد از قبیل :

 

۱-نظام حرفه ای یک اجتماع غیر موقت اجباری است ‌به این معنی که عضویت در آن قانونا اجباری است و اعضای آن ملزم به اطلاعات از تصمیمات سازمان آن نظام هستند و همین مهمترین تفاوت بین نظام حرفه ای از سایر اجتماعات مانند : سندیکا ، انجمن و کانونهای خصوصی است افراد می‌توانند آزادانه عضویت این اجتماعات را بپذیرند یا نپذیرند در صورتی که عضویت در نظام های حرفه ای اجباری و تحمیلی است و اعضا نمی توانند به میل خود از آن ها خارج شوند یا از اطاعت از تصمیمات آن ها سر باز زنند . نظام حرفه ای و صنفی درست است که دارای شخصیت حقوقی مستقل از دولت می‌باشد و دارای اختیارات ادارای است . اما دولت‌ها بر نظامهای حرفه ای نظارت زیادی دراند و گاهی بعضی از تصمیمات آن ها باید به تصویب مقامات دولتی برسد. پس نظام حرفه ای و صنفی همان طوری که در برابر اعضای خود نقش دارد و در واقع برای حمایت از اعضای خود به وجود آمده است در برابر دولت نیز دارای نقش است .

 

در برابر دولت نظام حرفه ای نماینده حرفه محسوب می شود و دولت معمولا مسائل کلی و طرحهای مربوط به حرفه را در نزد نظام حرفه ای مطرح می‌سازد و با مقامات مسئول آن مشورت می‌کند. نظام حرفه ای ناظم امور حرفه در برابر اعضاست و ‌به این عنوان از اختیاراتی برخوردار است که مهم ترین آن ها عبارت است از : صدور پروانه اشتغال به حرفه ، اتخاذ تصمیمات انتظامی علیه اعضا و وضع آیین نامه های مربوط به حرفه .

 

۲- نظام حرفه ای و صنفی دارای هیئت مدیره ای می‌باشد که به وسیله اعضای حرفه معین می شود و اصولا دولت در آن دخالتی ندارد.

 

۳- نکته مهم این است که رژیم حقوقی نظامهای حرفه ای مختلط است ‌به این معنی که کار و فعالیت عمومی آن ها تابع قواعد حقوق عمومی و سازمان و امور داخلی آن ها از قبیل استخدام ، قراردادها و معاملات و محاسبات و دعاوی آن ها تابع قواعد حقوق خصوصی می‌باشد.^[۷۶]

 

اما اهداف و وظایف نظام صنفی و حرفه ای را در سه دسته می توان تقسیم بندی نمود :

 

در اواسط قرن ۱۹ ((صلاحیت محکمه محل دستگیری متهم )) در رویه قضایی انگلستان که به شدت به اصل صلاحیت درون مرزی پایبند است، مورد قبول واقع گردید . قضیه معروف کرئل بدین رویه فرصت خودنمائی داد . ماجرا از این قرار است که در یک کشتی آمریکائی بنام کرئل که ۱۳۵ برده را حمل می نموده ، بردگان مالک خود را هنگام عبور از دریای آزاد می کشند و زمانی که کشتی به ساحل انگلستان می‌رسد ، مسئله استرداد پیش می‌آید . موافقت با درخواست استرداد آمریکا و سپردن مجرمان به کشوری که هنوز قانون بردگی (۱۸۴۱ ) در آنجا وجود داشت ، سبب محروم کردن بردگان از رسیدگی عادلانه گردید . در اینجا صلاحیت محاکم انگلیسی در این قضیه نه متکی بر محل وقوع جرم، نه مبتنی بر تابعیت متهمان و نه بر اساس آسیب وارده به مصالح ملی آن کشور بود ؛ اما با این همه، آن ها خود را صالح به رسیدگی دانستند، بدین طریق در رویه ی قضایی بریتانیا اصل صلاحیت جهانی در برابر جرائم راهزنی دریایی به معنای وسیع کلمه پذیرفته شد . به هر حال ، ملاحظه قوانین موضوعه کشورها نشان می‌دهد که قانون گذاران کشورها از اوایل قرن ۱۸ دزدی دریایی و برده داری را جرمی که می بایست مشمول صلاحیت جهانی قرار گیرد قلمداد نمودند (حامد، ۱۳۸۴: ۱۱ ).

 

رویکرد قوانین کیفری کشورهای دنیا نسبت به اصل صلاحیت جهانی، قابل تقسیم به چهار دسته است. برخی کشورها توجهی به اصل صلاحیت جهانی مبذول نداشته اند. به طوری که اساسا این اصل را مورد پذیرش سیستم قانونگذاری خود قرار نداده اند. (عدم پذیرش). دسته دوم، کشورهایی که اصل صلاحیت جهانی را مورد پذیرش قرار داده‌اند. اما مصادیق مشمول آن را تعیین نکرده اند. (پذیرش بدون تعیین مصادیق). دسته سوم؛ کشورهایی که با پذیرش اصل مذبور به تعیین جرایم مصداق این اصل، با وسعت محدود اقدام کرده‌اند. (پذیرش با تعیین مصادیق معین). دسته چهارم؛ کشورهایی که ضمن پذیرش اصل صلاحیت جهانی، قلمرو وسیعی برای اعمال آن تعیین کرده‌اند. (پذیرش با تعیین مصادیق غیر معین) (مومنی،۱۳۹۲: ۲۴۸).

 

۲-۲-کلیات حقوقی در رابطه با اصل صلاحیت جهانی در حقوق بین الملل

 

معیار اعمال هریک از صلاحیت های سه گانه سرزمینی، شخصی و واقعی با یکدیگر متفاوت است. در اولی، وقوع جرم در قلمرو حاکمیت دولت رسیدگی کننده، در دومی، وجود رابطه تابعیت بین مجرم با دولت رسیدگی کننده و در سومی، ارتکاب جرم علیه تمامیت و استقلال دولت رسیدگی کننده، ملاک می‌باشد.

 

گاه ممکن است جرایمی ارتکاب یابند اما مشمول هیچ یک از صلاحیت های فوق نباشد. از سوی دیگر، بی توجهی جامعه بین‌المللی نسبت به مسئله بزهکاری و عدم اعتنای به آن، امری غیرقابل توجیه است. ‌بنابرین‏ برای جلوگیری از بی مجازات ماندن برخی بزهکاران و مواجه شدن تمام مجرمین با واکنش اجتماعی، نوع دیگری از صلاحیت، تحت عنوان اصل صلاحیت جهانی پیش‌بینی گردیده است.

‌بر اساس این اصل، قوانین جزایی وسعت بین‌المللی پیدا می‌کنند. به طوری که در همه جای دنیا باید رعایت شوند. هریک از دولت ها به عنوان نماینده جامعه جهانی، صلاحیت تعقیب جزایی مجرمین را خواهد داشت، هرچند جرم در کشور دیگری اتفاق افتاده باشد (باهری ، ۱۳۴۰ :۱۲۹ ). معیار اساسی در اعمال این نوع صلاحیت، دستگیری مجرم است. ( دووابر، ۱۳۶۸ : ۱۲۹ ) بزهکار با ورود خودش به جامعه ای به غیر از محل وقوع جرم، عنوان و آثار مجرمیت را با خود بدان جا می‌برد. «بارتل» می‌گوید:

 

«سرقت جرمی پیوسته و مستمر است. بدین توجیه که هر جا سارق را با این مال بیابند، حالت سرقت ادامه دارد. بی کیفر گذاشتن مجرم، رسوایی به بار می آورد. ‌بنابرین‏ قاضی محل دستگیری، صلاحیت تعقیب و مجازات وی را خواهد داشت. حتی استدلال شده، کیفر مجرمی که از محل وقوع به کشور دیگر فرار کرده ضروری تر است. زیرا آزاد دیدن یک تبهکار، آثار منفی در روحیه و احساسات مردم دارد» ( حسینی نژاد، ۱۳۷۳ : ۱۵۶ ). نام گذاری صلاحیت جهانی گویای این مطلب است که تمام قضات دنیا به طور یکسان صلاحیت رسیدگی دارند. به آن ها به عنوان ارگان های نظام عدالت کیفری جهانی، نظر می شود. در این حالت، مسئله استقلال و تعلق هریک از محاکم کشورها به یک نظام حاکمیت خاص مطرح نیست.

 

‌بنابرین‏، صلاحیت جهانی یک نوع توزیع صلاحیت قضایی و صلاحیت تفنینی است. تمام محاکم دنیا به صرف اینکه مجرم در حوزه قضایی آن ها دستگیر گردد، صالح به تعقیب و مجازات خواهند بود. به عبارت دیگر محل توقیف و دستگیری مجرم در تعیین صلاحیت، قاطعیت دارد.(لومبوا، ۱۳۶۸ : ۲۲). البته باید توجه داشت، صلاحیت جهانی یک نوع صلاحیت فرعی است. تنها در صورتی که صلاحیتی عالی تر وجود نداشته باشد و نیز با رعایت اصول مربوط به اعتبار قضیه محکوم بها، اعمال می‌گردد ( دووابر، ۱۳۶۸ : ۶۱۳ ).

 

‌بنابرین‏ صلاحیت جهانی تنها در برگیرنده جرایمی است که مشمول صلاحیت سرزمینی قرار نگرفته باشند. توضیح اینکه؛ در صورت اعمال صلاحیت جزایی در قالب اصل صلاحیت سرزمینی، تعقیب مجدد به اعتبار اصل صلاحیت جهانی غیرممکن خواهد بود ( آزمایش ، ۱۳۵۶ : ۱۰۷ ).

 

(( صلاحیت )) در حقوق کیفری بین‌المللی به معنای صلاحیت یا ظرفیت دولت ها بر اساس حقوق بین الملل، در رسیدگی و محاکمه جرائم می‌باشد . تحت تئوری صلاحیت جهانی، دولت ها این صلاحیت کیفری خود را به جرایمی که هیچ نوع ارتباطی از نظر سر زمین و یا تابعیت با آن ها ندارد گسترش می‌دهند . به عبارت دیگر این صلاحیت تنها بر اساس ماهیت جرم از طرف دولت ها اعمال می شود .

در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد ، خواهان می‌تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا تعهد می بایست در آنجا انجام شود .

منظور از عقود همان عقود معینه در قانون مدنی است که بموجب آن بین دو یا چند نفر روابط حقوقی برقرار می شود و منظور از قراردادها بقیه مواردی است که تحت عناوین دیگری غیر از عناوین عقود معینه مصرح در قانون مدنی بین دو یا چند نفر روابط حقوقی برقرار می شود
ذکر کلمات عقود و قراردادها در ماده ۱۳ قانون آئین دادرسی مدنی انصافا دقت نظر و تسلط تهیه کنندگان و تصویب کنندگان این ماده را می رساند که هم بر عقود مصرحه در قانون مدنی واقف بوده اند و هم بر قراردادها و انواع آن ها که مورد نظر ماده ۱۰ قانون مدنی است آگاه بوده اند .

 

۲-۴ جنبه‌های مختلف ماده ۱۰ قانون مدنی :
ماده ۱۰ قانون مدنی در واقع دارای دو جنبه متمایز از یکدیگر است که در زیر توضیح داده می شود :
یک جنبه آن برای توجه دادن قاضی دادگاه است براینکه قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که برخلاف قانون نباشد نافذ و معتبر است یعنی قانون قراردادهای خصوصی را معتبر می شناسد و آن ها را مورد حمایت قرار می‌دهد .
‌بنابرین‏ اگر یکی از طرفین این گونه قراردادها به دلیل اینکه قرارداد ، خصوصی یعنی عادی است از زیربار تعهداتی که برعهده گرفته است شانه خالی کند ماده ۱۰ قانون مدنی به قاضی می‌گوید به تقاضای ذینفع آن تعهدات ، طرف مستنکف از انجام تعهدات را محکوم و مجبور و مکلف به انجام تعهداتش کن و در صورتی که تأخیر در انجام تعهداتش موجب ورود خسارت و زیانی به ذینفع شده باشد به تقاضای ذینفع او را به پرداخت خسارت نیز محکوم کن . این امر در عین حال هشداری است به طرفهای همه قراردادهای خصوصی که اگر بخواهند از انجام تعهدات قراردادی خود سرباز زنند باید بدانند که چنانچه مورد تعقیب ذینفع تعهدات واقع شوند ، دادگاه آن ها را محکوم به انجام تعهدات و خسارات وارده بر ذینفع خواهد نمود . این یک جنبه ماده ۱۰ قانون مدنی است .
اما جنبه دیگر ماده ۱۰ قانون مدنی است که بسیار مهم و گسترده تر و در این نوشتار مورد نظر است که تمام انواع قراردادهای خصوصی را با رعایت شرط مندرج در آن ماده در برمی گیرد بدون آنکه از این گونه قرار دادها و شرایط و عناوین آن ها به طور خاص در قانون مدنی ذکری بمیان آمده باشد .

 

انواع قراردادهایی که ماده ۱۰ قانون مدنی آن ها را در بر می‌گیرد :

 

اگر در موقع تدوین و تصویب این ماده قانونی واضعین آن آگاه نبودند که چه عناوین و محتوای قراردادهای خصوصی را این ماده در بر می‌گیرد و آن ها را زیر پوشش و حمایت قانونی قرار می‌دهد امروزه ما که نه تنها شاهد قریب به یکصد نوع قراردادهای خصوصی داخلی و بین‌المللی به زبانهای فارسی و انگلیسی بسیار مهم بوده ایم و هستیم بلکه حقوق ‌دانان ایرانی ما عملا در تهیه طرحهای قراردادی و یا مذاکره و نهائی کردن آن ها روی در روی حقوق ‌دانان کشورهای دیگر به کرات پشت میزهای مذاکره چه در ایران و چه در کشورهای طرف قراردادها قرار گرفته اند و روی جزء جزء عبارات و مفاهیم این گونه قراردادها با ارائه فرمول های قابل عمل و طرحهای مختلف و جایگزینی ، این گونه قراردادها را از صورت یک طرفه که در بدو ارائه طرح عمدتاً متضمن منافع طرفهای خارجی بوده است به صورتی درآورده اند که متضمن منافع طرفین قراردادها باشد و در این گونه موارد نقشهای مؤثر و سازنده خود را از نظر حقوقی ، به موازات جنبه‌های دیگر قراردادی مانند جنبه‌های مالی از جمله بانکی ، فنی ، بازرگانی و غیره که برعهده کارشناسان رشته‌های مربوطه بوده است ایفا کرده‌اند .