“
۱-۱-۲-۲-۱ رکن مادی
در هر عرف حقوقی قبل از هر چیز عنصر مادی آن جلب نظر می کند، به عبارت دیگر: عنصر فعل در عرف به صورتی نمایان است که در یک نظر سطحی به آن تنها همین یک عنصر در آن مشاهده می شود، نمایان بودن عنصر فعل در عرف مانند آن است که در هر واقعه اجتماعی قبل از هر چیز نفس آن واقعه مجرد از همه عواملی که در ایجاد آن مؤثر بودند، آن به چشم می آید و اطلاع یافتن بر سایر جهات آن نیازمند بررسی و دقت نظر می‌باشد.
این عنصر در واقع، ظرف قواعد عرفی است و اگر در عرفهای حقوقی به عنوان یکی از دو عنصر ممتاز تلقی می شود، در دیگر عرفهای اجتماعی تنها عنصر برجسته و اصلی می‌باشد و به طور کلی هر عرفی در فعل تجسم و به صورت آن تحقق میپذیرد.[۱۹]
این رکن به عبارت دیگر عادت یا عمل و روشی است که به مدت طولانی بین مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعهای معین آن را به کار بندند، این رکن در صورتی کامل است که عمومی و پایدار باشد، منظور از عمومی بودن این نیست که حتماً تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلکه منظور این است که بیشتر کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، از آن پیروی کنند، زیرا بسیاری از عرفها ،مخصوص محل یا گروهی معین از اشخاص است، البته در این صورت نیز باید در میان همان گروه معین ،جنبه عمومی پیدا کرده باشد.
یعنی اندازهای رعایت شود که بتوان گفت تقریباً همه آن را پذیرفته و محترم میشمارند، مثلاً اگر عادتی به عنوان عرف در تجارت کالایی مورد استناد قرار می‌گیرد، باید در میان بازگانان آن کالا، چنان مرسوم باشد که همه تخلف از آن را موردی استثنایی بشمارند و در وجود آن عرف تردیدی نباشد، از آن چه تاکنون درباره رکن مادی عرف که گاه با عنوان رکن و عامل عملی نام برده می شود، روشن می شود که این
رکن همان تکرار، پایداری و فراگیری و عمومیت یک عمل معین است.[۲۰]
۱-۱-۲-۲-۲ رکن معنوی
در کنار عنصر مادی عرف، عنصر معنوی آن، که امری دقیق و تشخیص آن دشوار است، قرار دارد، منظور از این رکن که گاهی از آن با عنوان عنصر و عامل روحی و روانی برده می شود، پذیرش معنوی مردم و جامعه است که به آن ویژگی الزام و ضمانت اجرا میبخشد، این اعتقاد به رعایت عرف و تنظیم رفتار بر اساس آن بدون این که در مجموعه قانون ضبط شده باشد، است که آن را الزام آور ساخته و در شمار قواعد حقوقی قرار میدهد.[۲۱]
بنابرین رفتار اجتماعی هنگامی به عنوان پدیده عرف شناخته خواهد شد که وجود دو رکن اساسی مادی و معنوی در آن احراز گردد، این عناصر و ارکان تشکیل دهنده عرف حقوقی با وجود تعدد گونه های عرف همواره در همه یکسان بوده و با اختلاف زمان و مکان تغییر نمییابد.[۲۲]
بسیاری از عادتها با اینکه مدتها تکرار شده و جنبه عمومی پیدا کرده اند چون به نظر مردم اجباری نیستند و آن ها را به عنوان یک قاعده حقوقی محترم نمیدارند به معنای خاص عرف نیستند و جزو آداب و رسوم و نزاکتهای اجتماعی محسوب میشوند مانند آدابی که مردم در طرز رفتار و معاشرت با هم رعایت می‌کنند یا مراسم محلی که در پارهای از جشنها و سوگواریها برپا میسازند.[۲۳]
۱-۱-۲-۳ منشأ الزام عرف
بحث درباره منشأ نیروی الزام آور عرف در برگیرنده اقتدار و مقبولیت عرف است و نه مشروعیت و یا ریشه های پیدایش و تحقق آن، در این باره که عرف نیروی الزام آور خود را از کجا به دست آورده است، دیدگاه های گوناگونی وجود دارد که با وجود اختلاف فراوان درباره آن به عمدهترین و مشهورترین دیدگاه ها اشاره می شود.
۱-۱-۲-۳-۱ الزام ناشی از قانون
بر اساس این عقیده عرف زمانی اعتبار دارد که قانون به آن تصریح کرده باشد، به این معنی که با وجود مرجع قانون گذاری، نمی توان برای حقوق مرجعی غیر از قانون تصور کرد، زیرا عرف حقوقی که از نظم و ترتیب و انسجام و صراحت قانونی بی بهره است تنها هنگامی الزام آور خواهد بود که قانونگذار طی مصوبات خود آن را تصویب و به آن نیروی الزام آور قانون را اعطا کند، بنابرین قانون منشأ نیروی الزام آور عرف است، این دیدگاه، عرفی را که خارج از انعکاس قانون باشد نامعتبر میداند، در عین اینکه عرفهای موجود متداول در جامعه که بسیاری از روابط حقوقی مردم بر اساس آن تنظیم میگردد، از قدرت الزام آوری با منشأ غیر قانونی برخوردارند.[۲۴]
این باور سخن گفتن از شعور و اراده و ایمان جامعه را بی مورد میشمارد و بر این سخن است که عرف ما از اراده و گروه خاصی که در طول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیاء، حکام و سلاطین، نظام های سیاسی، اداری و حقوقی و محاکمات و مناصب دولتی و قانونی نمود پیدا کرده اند، ناشی گردیده و صرفاً آمره بوده اند که به تدریج با گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و اندیشه افراد جامعه ریشه دوانیده، به گونه ای که رعایت آن برای حفظ نظام زندگی اجتماعی ضرورت یافته است، این سخن اگرچه تا اندازهای می تواند با حقیقت همراه باشد، ولی با حقایق تاریخی منافات دارد، زیرا در همه ملتها قواعد عرف پیش از قانون وجود داشته و همانگونه که در حکومتهای کنونی نیز منشأ عرف و قانون یکی نیست. [۲۵]
۱-۱-۲-۳-۲ الزام ناشی از اصول حقوقی
اصول حقوقی به طور مستقیم قابل درک نیستند ولی با تجزیه و تحلیل واقعیت پیدا می کند، جوامع بشری ثبات و دوام خود را بر پایه همین اصول پایه ریزی کرده و در مناسبات خود از آن ها بهره میجویند و با توجه به این که منشأ عرف برخاسته از متن جامعه است، ارتباط بین این دو روشن خواهد شد، لذا اعتبار عرف حقوقی نیز وابسته به اصول بنیادی حقوقی است.[۲۶]
۱-۱-۲-۳-۳ احساس حقوقی مشترک
افراد جامعه گاهی با طیف معین و مشخص ولی غیر قابل احصاء، بنا بر ضرورتهای اجتماعی، برای رفع نیازها و تنظیم روابط حقوقی خود، شیوه و طرز مخصوصی را بر میگزینند و رعایت آن را برخود لازم میدانند که می‌توان از آن به احساس حقوق مشترک تعبیر کرد.
این دیدگاه ارادهی مردم را منشأ عرف میشمارد به این معنا که مردم برای رفع نیازها و ضرورتهای خود، بدون آنکه با آن ها به مخالفت برخیزند، وجود قواعد و مقررات عرفی را برای حفظ نظام زندگی ضروری میشمارند.[۲۷]
۱-۱-۲-۳-۴ طبیعت و نظم اشیاء و امور
طرفداران این نظریه معتقدند که طبیعت خالص و ماهیت واقعی اشیاء و امور، تأمین کننده نیازهای دورنی و پاسخگوی خواسته های بشر به دلیل هماهنگی با خصوصیات درونی جامعه می‌باشد، اینها پیروان مکتب حقوقی طبیعی هستند، از نظر پیروان این نظریه، برای شناخت نیروی الزام آور عرف باید به طبیعت خالص آن نفوذ کرد و ماهیت آن را به درستی شناخت و نشان داد که چگونه عرف به طور دائم، پاسخگوی ضرورت واقعی اجتماعی و در عین حال هماهنگ با غرائض و خصائص عمیق درونی بشر می‌باشد و به لحاظ شرایط وجودی خود همه منافعی را که از سازمان حقوقی انتظار میرود، تأمین می نماید.[۲۸]
۱-۱-۲-۳-۵ عرف فاقد نیروی الزام آور
پیروان این دیدگاه به ارائه این سخن که حقوق همواره الزام بخش نیست، بلکه دارای مجوز و نیروی خاصی است که به آن ارزش میبخشد، فرض نیروی الزام آور برای عرف را مردود میدانند و بر این باورند که باید عرف را تنها دارای ارزش دانست.[۲۹]
۱-۱-۲-۳-۶ نظریه اسلام
“
